2016年6月8日，一家中央媒体海外版，以专版形式刊发了标题为《中科泰能携手国宏汽车：“超级电池”启动新能源汽车革命》的文章。

文中，北京中科泰能集团有限公司常务副总经理、国宏汽车集团首席运营官赵五九介绍：“因为所以咖啡屋”兼有消费平台、众创平台和金融咖啡平台的功能。通过咖啡屋消费众筹，实施“消费即返本奖励式分红”，通过消费筹集民间资金，以其杠杆作用，减少集团在各地投资实业所需要的资金压力。

文章刊发仅仅6天后，马少华等人即被抓捕，一年后还“上了央视”。

23亿元资金，从3万多人的钱袋流出，进入重庆万州人马少华布的一个局。这个局被贵州警方定性涉嫌传销。2017年6月，贵州凯里警方通过央视披露：马少华等35人，通过国宏金桥基金和国宏众筹，在两年多的时间里共发展出6级41层会员，总人数超过3万1千人，共收取会员资金17亿余元。因涉嫌组织领导传销活动罪，马少华等人被逮捕。

检方起诉指控“国宏系”吸金逾23亿元。约有8553万元用作马少华等7名高管及各层级会员的奖金分红，约有8827万用作旗下中科泰能及国宏汽车等公司经营活动，约有7592万元通过马少华本人、亲属关系人及马少华所控制公司账户使用。

狂吸数十亿元资金的国宏，究竟是马少华所称的合法众筹、还是传销，抑或是国内知名法学领域专家认定的非法吸收公众存款，尚待司法部门裁决。

那么，马少华的行为究竟是否合法，或是已经触犯法律，笔者尝试在此文中从法律视角分析一二，同时静待司法部门的最终裁判。

检方指控的“国宏系”包括有二，一是国宏金桥基金，二是国宏众筹。

警方调查发现，从2014年3月至2015年4月，马少华等人以私募国宏金桥基金的名义，以投资3万元为一手的基本要求，发展会员募集资金，对外宣称投资其名下中科泰能镍碳电池等实体项目。2015年5月至2016年6月，马少华等人又以国宏众筹的名义，以4.5万元的价格销售因为所以咖啡消费卡，并以每卡赠送国宏汽车30000元的股权积分为名，发展会员。

国宏系相关资料显示，国宏基金和因为所以咖啡屋背后有实体企业：中科泰能与国宏汽车。中科泰能全称北京中科泰能科技发展有限公司，是国宏旗下新能源材料研发、生产、销售于一体的集团公司。其投产了被新能源电动车行业称为“超级电池”的项目，并将制造新能源汽车作为公司首选。

马少华的国宏金桥基金以私募的名义，以投资3万元为一手的基本要求，通过网上办公平台，发展会员募集资金，用于其名下中科泰能镍碳电池等实体项目。据警方的调查，国宏金桥基金平台发展会员人数达31700多人，已经属于公开募集资金。那么，公开发行证券，应经证监会或国务院授权的部门核准，而国宏金桥基金并没有办理此前置审批核准。

那么，马少华募集资金是否属于私募范围呢？《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

证监会于2014年8月21日公布《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定合格投资者的具体标准。其中第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

1.净资产不低于1000万的单位；

2.金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”

显然，马少华通过国宏金桥基金向投资人募资也不属于私募股权范围，因为每名投资人花3万元即可成为投资人，而且私募行为放到网上，就很难再认为是私募了。

2013年11月25日，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。央行条法司为P2P业务开展给出了三点风险警示，首当其冲便是明确P2P网络借贷平台的业务经营红线，“明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”此外，以“原始股”等为代表的股权投资领域相当活跃的非法集资也引起了九部委的高度关注。在紧接着的2014年3月下旬，人民银行提出互联网金融监管五大原则，其中明确P2P和众筹融资要坚持平台功能，不得变相搞资金池，不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动。

由此可见，国家对互联网金融的监管正在逐步加强，给众筹网站留下的发展空间基本上只剩下充当投资者和筹资者的中介这一条出路。众筹网站一旦跨过监管红线，轻则遭受行政处罚，重则构成刑事责任。即便只是充当中介，如果明知筹资者向公众非法吸收资金仍然为其提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，也有可能构成犯罪。

再来看马少华的国宏众筹，通过“因为所以咖啡屋”向喝咖啡的消费者售卖费用为4.5万元的消费卡，并承诺每张消费卡同时赠送国宏汽车30000元股权积分，针对被指控的罪名，马少华自辩，其经营行为系合法众筹，且均用于生产经营。

目前，在大众视野里的众筹可分为奖励式众筹、捐赠式众筹和股权式众筹三种。

一、奖励式众筹

构成奖励式众筹的模式是预付消费合同，是“消费合同”+“附条件返利合同”的复合型合同。就某一个消费者参与奖励式众筹的行为而言，可以把它看作一个预付费消费加符条件返利的复合合同。消费者预先支付一笔不大的费用，对价是将来某个时间可以获得一次特定的文化消费机会，它可能是看一场电影，或者是看一场演出，或者是得到一本书、一张歌曲专辑等。这是它体现为消费合同的一面。同时它还有兼具投资属性的一面，即合同里还有附条件返利条款，约定如果消费者所消费的文化产品发行量超过某一规模，经营者将返还某一数量的利益。

奖励式众筹兼有消费和投资双重属性，但在本质上还是消费行为。尤其是在中国当前的法律制度框架内，经营者不能以现金形式直接向消费者返还利润，只能向消费者馈赠实物、服务，或者代表实物、服务的购物券。

例如，某影业公司要拍摄一部电影，在开拍之前公司发布一则广告：该电影制作成本预算2亿元人民币，将通过预售电影票的方式筹集部分或者全部资金，有兴趣的影迷可以预订电影票。凡参与预订的影迷，除了享受每张50元的优惠票价外，当票房收入超过2亿元时，还可以获得额外的回馈。假设电影的票房收入是6亿元，按照影业公司原来的广告，就应当有8000万元回馈（4亿元的10%）给预订者，400万预订者每人就能分到20元的购物券。这20元的购物券就可以通过多用途商业预付卡发卡机构以消费卡的形式返给400万预订者。

奖励式众筹在中国的法律依据是预付费消费制度，主要体现为商业预付卡的销售和使用。需要众筹的机构，可以与一家或多家持有《支付业务许可证》的多用途商业预付卡发卡机构合作，将约定的利益通过消费卡的形式返给投资人。

二、捐赠式众筹

捐赠式众筹是指投资者与筹资者之间的法律关系本质上属于赠与合同关系，通过投资者无偿赠与的方式给筹资者筹得资金，主要是公益与慈善项目。我国《合同法》规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。 捐赠式众筹中，投资者是赠与人，筹资者是受赠人。投资者向筹资者提供资金后并不求任何回报，筹资者也无需向投资者提供任何回报，因此捐赠式众筹具有无偿性。在众筹中介上发布的慈善项目，本质上是筹资者向投资者发出的要约，只要投资者以某种方式承诺，双方即达成意思一致，也即筹资者接受赠与。投资者做出承诺的具体形式应当是其在众筹中介上向筹资者筹资账户打款的行为，也即只要投资者的打款行为完成，那么这一赠与合同即告成立。合同成立后，投资者和筹资者依照赠与合同的规则取得相应的权利义务。众筹中介作为一个平台，应当审核筹资者筹款的真实性、合法性，为投资者提供慈善行为的渠道，因此，捐赠式众筹是合法的。

三、股权式众筹

公司的经营与发展，离不开治理、融资和并购这三大部分。股权式众筹借助长尾效应，极大地降低了收集散户资金的交易成本，使那些原本在边际之外的、极低的需求与供给，都能被聚集起来，进入边际之内，从而更好地解决了融资问题。但是股权式众筹却无法解决融资后带来的公司治理和并购问题，投资者无论是通过互联网参与股权众筹，或者是其他渠道参与众筹之后，却无法继续通过互联网行使他的股东权利，将众多小股东聚集一起召开股东大会行使其股东权利也有现实困难。因此，股权式众筹在法理上难以成立。

《证券法》第十条第一款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

对于什么是公开发行，该条第二款作了规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。” 根据上述规定，公开发行证券必须事先经过核准。凡向不特定对象发行证券的，或者虽向特定对象发行但累计超过二百人的都属于公开发行。并且凡采用广告、公开劝诱和变相公开方式的发行，都被视为公开发行。由此可见，股权式众筹既无法解决投资后的公司治理与并购问题，私募一旦上网即逃不开公开发行，加之私募股权投资者投资适当性的限制，因为缺少法律支持，股权式众筹并非马少华口中的“合法众筹”。

假如马少华的众筹不属于股权众筹，是否满足上面说的奖励式众筹呢？奖励式众筹是由“消费合同”+“附条件返利合同”构成，如果购买咖啡卡属于消费的话，返给消费者的红利应该是由预付卡发卡机构发给消费者，而非以认购股权积分的方式。因此，无论是奖励式众筹还是股权式众筹，都缺少法律依据。

通过上面的分析，可以看到马少华的“国宏系”已涉嫌违法。检方以马少华涉嫌组织领导传销活动罪的罪名向法院提起公诉，针对被指控的罪名，马少华的辩护律师李逊称：“不能简单的把有层级的模式看作传销，而不去看他是否有实体项目。”李逊认为，不能混淆刑事犯罪的诈骗型传销和违反国务院《禁止传销条例》的经营性传销。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。国务院2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》第七条规定，下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

在笔者看来，无论是刑法第二百二十四条第二款规定的组织、领导传销活动罪，还是国务院颁布的行政法规，均是对传销非法性质的界定，和国家对传销的禁止性行为的打击，并不存在所谓的诈骗型传销和经营性传销。

与非法传销相对应的是合法的直销行为。2001年12月，中国正式成为WTO成员，在加入世贸组织的议定书中，我国政府承诺入世三年内取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制。而直销是无固定地点批发和零售的主要形式。但由于直销进入我国时间不长，公众对直销的认识存在偏差，其经销模式在形式上与传销相似且可以演变为传销，因此，在履行入世承诺的同时，制定一部能够有效保障消费者权益，既符合我国国情，又内外一致的直销法规，对直销业进行正确引导、规范发展十分必要。因此，国务院在2005年12月1日又颁布施行了《直销管理条例》引导经营者从事合法的销售行为。

在本案中，通过上面的分析，因为所以咖啡店售卖咖啡消费卡的行为也显然不符合《直销管理条例》的相关规定。

根据法律及行政法规，我们可以得出，非法传销是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品，或者是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用。换句话说，就是传销行为并没有经营实体产品，要么以欺诈方式骗取人头费，要么打着认购商品的方式骗取人头费，发展下线。而马少华的中科泰能新能源镍碳电池项目和国宏汽车，均是实体企业。中科泰能是国宏旗下新能源材料研发、生产、销售于一体的集团公司，其投产的新能源电动车行业称为“超级电池”项目，并以此制造新能源汽车。中科泰能和国宏汽车涉及到的专利技术均可在知识产权部门找到真实的备案，天津市科学技术委员会在证实，国宏汽车的生产、销售和使用均是参考国家相关部委加强新能源汽车核查的有关精神，在经过审核合格后由市财政拨付发放的补贴。因此，从现有证据分析，马少华的“国宏系”均是以企业经营业绩和销售业绩为基础，而非以发展人员数量为标准。认定马少华构成组织、领导传销活动罪并不恰当。

针对马少华涉嫌组织、领导传销活动罪一案，今年8月，江平、高铭暄、陈光中、张明楷、陈卫东、陈瑞华等国内著名的民法、刑事和诉讼法领域法学专家进行研讨认为，形成专家意见。该意见认为，现有证据材料，不足以认定马少华及其团队构成组织、领导传销活动罪。

专家意见认为，关于因为所以咖啡屋，起诉书依然没有认定其是否虚假。但就预存后随时消费这点而言，因为所以消费卡与其他预存卡没有任何区别，唯一的区别是：其他预售卡企业的沉淀资金所产生的收益与消费者无关，完全由企业获得，但由因为所以的沉淀资金投资获益是与消费者进行分享的，包括参与因为所以本身的利润分配，参与所投资的中科泰能、国宏汽车等项目的利润分配。

该意见对“国宏系”做出正面评价：“这样的制度设计是对预存后消费的经营模式的有益探索，就像余额宝最初面世时对银行活期存款的冲击一样，是普惠金融的创新性实践。”

前述研讨会中，多数法学专家认为，此案应属非法吸收公众存款性质。《中华人民共和国刑法》第一百七十六对非法吸收公众存款罪做出了规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

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