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独立董事要注意,履职风险警示你!

最近中国证券监督管理委员会对上市公司的多名独立董事进行行政处罚,其主要原因在于独立董事违反了法定的诚信义务和勤勉义务,这应当引起广大上市公司独立董事的重视!

北京中子律师事务所曾就此召开专题研讨会,组织相关律师进行学习和研讨,总结了其中具有共性的处罚原因、答辩理由以及监管机关针对答辩理由进行的认定,并总结了独立董事在履职过程中应注意的几个重要方面,以期揭示独立董事的履职风险与防范措施。

一、独立董事履职风险概述

中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)中指出:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

依照《指导意见》的要求,独立董事在履职过程中应承担以下主要义务:

(1)独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。

(2)独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

(3)独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

如果独立董事在履职过程中发生违反其应负的诚信与勤勉义务的情况时,可能会受到监管机关的行政处罚。目前证监会针对独立董事采取的行政处罚主要包括:通报批评、公开谴责、警告罚款、禁入市场等方式。

二、独立董事违反义务的种类

(1)独立董事违反诚信义务,通常表现为独立董事从事敏感期股票交易、泄露商业机密以及操纵市场等违规行为。在认定独立董事违反诚信义务从事上述违规行为的过程中,独立董事的主观状态一般为故意,监管机关对其处罚较重。

(2)独立董事违反勤勉义务,通常表现为未按照规定严格审核董事会的各项议程,没有认真履行职责,对虚假报表和重大遗漏审核不严等违规行为。在此情况下,独立董事主观状态一般为过失,监管机关对其处罚相对较轻。

(3)独立董事违反一般义务,通常表现为未按照要求参加董事会,延期披露重大信息以及履职过程中发生的一般性过错。在此情况下,独立董事主观状态一般为过失,监管机关对其处罚最轻,但独立董事有可能会受到上市公司及交易所的否定性评价。

三、近期独立董事收到处罚的理由

证监会对独立董事进行处罚的主要理由主要包括:

(1)如对旗滨集团(股票代码:601636)独立董事周金明的处罚理由是:其从事在任职期间买卖公司股票,构成短线交易及敏感期股票交易等违规行为对其进行公开谴责。

(2)未如实披露重要信息。如对文峰股份(股票代码:601010)独立董事处罚理由是:2014年12月23日文峰股份发布的公告、2014年12月24日《文峰大世界连锁发展股份有限公司简式权益变动报告书》(以下简称《简式报告书》)、文峰股份2014年年度报告,以及2015年中期报告中均未如实披露股份代持事项。

(3)信息披露存在重大遗漏或虚假陈述。如对嘉寓股份(股票代码:300117)独立董事处罚理由是:首次公开发行招股说明书中资金往来部分存在虚假记载和重大遗漏;跨期结转成本调节利润、账外发放员工薪酬行为导致2013年年度报告存在虚假记载。

(4)重大事项信息披露违规。如对鞍重股份(股票代码:002667)独立董事处罚理由是:进行重大资产重组的过程中披露的《重大资产重组报告书》存在虚假记载和重大遗漏。

四、受处罚独立董事的申辩理由

依据有关法律法规及规范性文件的规定,收到监管机关行政处罚决定的独立董事可以提出理由进行申辩,目前,独立董事进行申辩主要集中在上述受到处罚理由的(二)—(四)项之中。独立董事主要的申辩理由包括以下方面:

(1)已通过公开渠道进行查阅,并询问其他董事及高级管理人员后仍无法发现事实真相。

(2)对定期报告中披露的有关财务事项基于对《审计报告》的信赖,由于是非会计专业人士,已尽到审慎审查义务。

(3)某些重大事项不属于董事会批准范畴,独立董事不知晓的原因是部分董事、高管的刻意隐瞒而非独立董事未尽职责。

(4)证监会处罚涉及的相关事项均未发生在其任期内,独立董事对该等事项并不知情。其无法获悉涉案事项,不应承担责任。

(5)独立董事任职时间短且未领取报酬。

(6)考虑中小股东利益及上市公司发展转型的要求。

(7)在知晓证监会调查有关情况后,积极配合,协助调查。

五、证监会对上述申辩意见的认定

证监会对上述申辩意见均不予认可。在把握处罚依据的过程中,证监会始终在强调两个认定标准:其一是独立董事是否真实、全面、尽责地履行了诚信与勤勉义务?其二是独立董事是否具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定的情形?除此之外,证监会一般是不考虑任职时间、专业领域、履职途径和配合情况的。这也反映出近年来证监会对独立董事履职义务的要求越来越严格,处罚力度也日趋加大的趋势。

【法条链接:《中华人民共和国行政处罚法》第27条:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。】

六、独立董事履职风险防范

为了更好地认识、控制和防范独立董事在履职过程中遇到的风险,北京中子律师事务所在总结上述问题的基础上,提出以下独立董事履职风险防范措施,以供大家参考:

(1)慎重选择上市公司。在正式接受上市公司聘任前,应对上市公司进行全面和充分的调查研究。不仅应实地考察了解上市公司的股东资产设施、产品生产过程和管理水平,而且应分析上市公司的股权结构、财务状况、行业特征、违纪记录和诉讼及仲裁情况等。

(2)积极参加证监会及其授权机构组织的培训。参加独立董事的专门培训,主要目的是为了学习和掌握独立董事的职责与功能,从而不断结合新出现的现实情况提高履职能力,维护公司中小股东及独立董事自身的权益。

(3)按照《上市公司独立董事履职指引》的规定,独立董事享有要求上市公司为其履行独立董事职责购买责任保险的权利。对于履职过程中出现的风险,责任保险可以在一定程度上减少独立董事自身面临的风险。

(4)独立董事作为一个群体要加强联系和交流。增强独立董事作为一个整体的社会力量和社会影响力,增强独立董事在公司中的地位以及表态的分量。积极建议促成独立董事遴选库的建立和发展,以共同应对履职风险。

(5)对于重要议案充分发挥中介机构的作用。对于公司关联交易、重大投资、收购兼并等议题,在正式表决前,应要求公司聘任独立的专业咨询机构对此进行独立评估,独立董事应当与评估机构保持密切联系,随时关注其作出专业结论的依据。根据以上的评估结果作出理性的投票。

(6)不能一味刻意追求董事会“全票通过”的结果,对于确实存在问题或有充分理由质疑的董事会议案,一定不能随意签字,做好发表异议意见的准备。董事会独立董事在会前应当进行联系和沟通,保持一致行动,切实摆脱大股东、经营董事及高级管理人员的不当影响。


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